El Código Penal fue sancionado en 1921 y mantuvo hasta casi acabado el siglo XX, pese a varias reformas, una coherencia interna sólida y un marco dogmático estable. El siglo XXI hizo que todo se tornara global, vertiginoso y líquido. Se realizaron innumerables reformas para cubrir una realidad social cada vez más compleja, plagada de fenómenos novedosos frente a los cuales somos prácticamente analfabetos (p.ej. delitos informáticos). Pero también, detrás del espiral de parches, retoques y remiendos a la ley penal, subyace la ilusoria idea de que la ley penal incide drásticamente en la solución a problemas de inseguridad que, por supuesto, tiene raíces más profundas.
La codificación penal que se proyecta es vital para terminar con la dispersión legislativa que es enemiga de la previsibilidad ciudadana. Desde la política oficial se señala que la reforma del Código Penal es esencial para tener una mejor seguridad. En todo caso, vale preguntarse: ¿seguridad cómo, para quién y, sobre todo, contra quién?
Inicialmente, seguridad significa fijar con rigor cuáles van a ser las consecuencias de los actos humanos, e implica —aplicando el sano juicio común— la potestad de conocer de antemano el decálogo de lo que está formalmente prohibido. Es bastante sencillo asociar que aquellas acciones que traen aparejada una pena están prohibidas.
En segundo término, el beneficiario de un previo muestrario de acciones punibles (código) es el ciudadano. Si el obrar humano pudiera medirse con la premisa económica básica del costo-beneficio, resultaría simple calcular el precio de hacer o dejar de hacer algo.
Pero la respuesta más interesante es la tercera, y aquí recae una confusión permanente y esencial de muchos analistas. Un buen Código puede que sirva de disuasor de algunas pocas conductas, sin embargo, en criminología están ya medidos los magros resultados que tiene, como herramienta de prevención, la cantidad de pena que hipotéticamente puede recaer por la comisión de un delito. Un crimen pasional o de género difícilmente pueda evitarse porque el autor, antes de emprender su furioso y discriminador ataque, haya leído la probable sanción acarreable.
Por supuesto que estas palabras de ninguna manera buscan sugerir un renunciamiento a la penalidad. Es una función esencial de Estado castigar las conductas disvaliosas que ocasionan perjuicios, pero la norma penal no está dirigida a los que delinquen, sino más bien es una garantía para los que no lo hacen. Las garantías penales son garantías negativas en contra del Estado, en cuanto marcan qué es lo que no se puede castigar.
El Derecho Penal está dirigido a contener el monopolio del poder estatal de castigar. A partir de la existencia de un cuerpo ordenado de normas, los ciudadanos podremos conocer a ciencia cierta la esfera de lo punible y, la contracara de ello, el espacio de libertad dentro del cual el Estado no podrá extender sus garras de leviatán contra el individuo.
Es necesario entender que el Derecho Penal es la herramienta del ordenamiento jurídico destinada a pacificar situaciones conflictivas que inicialmente eran resueltas a través de la venganza entre hombres (ojo por ojo). Por esa razón, debe aportar racionalidad al Estado de Derecho y recortar sus propias facultades punitivas. Un reconocido profesor de derecho de la UBA sostiene que: “En un Estado de Derecho se debe defender al individuo con el Derecho Penal, pero además, del Derecho Penal”. (Donna)
La codificación tampoco es una novedad, sino que es hija de la Ilustración como forma de morigerar las arbitrariedades del Estado y del poder de los inquisidores. Es más, el cimiento del Derecho Penal moderno es una pequeña obra titulada Tratado de los Delitos y de las Penas, de Cesare Beccaria. Como fruto del iluminismo es que nuestra constitución nacional reza que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” (art. 18)
Entonces, volviendo al proyecto de reforma que se propone desde el Poder Ejecutivo Nacional, considero trascendental tomarlo con la seriedad que las circunstancias y los tiempos imponen. Sabiendo que es inexorable recuperar un cuerpo ordenado de normas frente a un código —el de 1921— que ha quedado obsoleto y ha sido desguazado, pero también firmes respecto de que su finalidad no es que “el que las hace, las pague”, cual si se tratara de la venganza talional, sino para asegurarnos los beneficios de la libertad y, sobre todo, para que “el que no las hace no las pague”.
Debemos recuperar previsibilidad para la ciudadanía, reorganizar un sistema actualmente fragmentado e incoherente, ajustar el desfasaje de la penalidad sobre los delitos de corrupción, lavado de dinero, etc., así como atender (tipificar) las modernas modalidades delictivas. Pero debemos sincerarnos respecto a que la codificación, por sí sola, no reducirá los índices delictivos.
La hipercriminalización no es recomendable, especialmente cuando se pretende trasladar al Derecho Penal la resolución de problemas sociales, administrativos o económicos que deberían recibir respuestas más adecuadas desde otros ámbitos del ordenamiento jurídico. Como portador de la respuesta más violenta, el Derecho Penal es el último eslabón al que debemos recurrir.
Queda pedir prudencia para no caer en esnobismo punitivo y que lo que ayer fue el ASPO (aislamiento social preventivo y obligatorio) con sus penalidades previstas inconstitucionalmente por un decreto (297/2020), no lo vaya a ser, apoyado nuevamente por la coyuntura económica, la criminalización de la falta de equilibrio fiscal y la imprescriptibilidad de algunos delitos que no se sabe bien por qué naturaleza tendrían preferencia sobre otros. Asociar delitos comunes a aquellos que atacan a la comunidad internacional, como los delitos lesa humanidad, se presenta como una propuesta desproporcionada, irrazonable y antojadiza. De hecho, recientemente en “Ilarraz”, nuestra CSJN ha dicho que “No todo delito que afecte derechos humanos constituye, per se, una ‘grave violación’ que, según el derecho internacional, deba ser investigado con exclusión del instituto de la prescripción de la acción penal”.
Que no se pierda nunca de vista que toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (Montesquieu – Beccaria). Ello equivale a decir que solo usemos el Derecho Penal para los hechos más graves que no pueden ser remediados por otra rama del derecho.
En síntesis, la reforma es necesaria y urgente para reconstruir un sistema penal ordenado y accesible para la ciudadanía. Pero solo será legítima si reafirma el principio rector de un Estado constitucional de derecho: el Derecho Penal existe para limitar el poder de castigar y garantizar la libertad de quienes cumplen la ley o, para decirlo en criollo, de quienes no cometen delitos ni joroban a nadie.
Enrique Lilljedahl. Profesor Adjunto por concurso de Derecho Penal I; Facultad de Derecho de la UNCa; Juez de Cámara Tribunal Oral Federal de Catamarca.
