Un proyecto libertario sin libertad para los niños y niñas

Y ojo que no digo que los pibes y pibas que cometen delitos no deban ser castigados, muy por el contrario, lo que estoy diciendo es que el delito juvenil no se aproxima ni por asomo estadísticamente al delito adulto y, por debajo de la edad punible, esto es, menos de los 16 años de edad, está probado fehacientemente que es muy inferior.

En definitiva, pienso que en esos casos, me refiero a los jóvenes no punibles, debería trabajarse con intervenciones tempranas, ya que los niños, niñas y adolescentes en el sistema penal suelen dar señales previas a la comisión de un delito grave, no obstante ¿qué hizo el Estado hasta ese momento? ¿cuáles fueron las medidas que tomó ante la comisión de un delito menor? ¿qué programas o políticas utilizó o contaba el Estado a través de sistemas de protección de derechos para abordar a esos niños y niñas en intervenciones tempranas? ¿cómo trabajó el Estado en una intervención temprana con un niño o niña que a su vez padece consumo problemático de drogas?

Todas estas preguntas se problematizan si el Estado no cuenta con esos recursos y que es lo que suele lamentablemente ocurrir en la justicia penal juvenil y adolescente a diario; los jueces, fiscales, defensores, asesores, profesionales de la interdisciplina y sistemas de protección integral de derechos trabajan como pueden y con lo que tienen, que, por desgracia, no suele ser mucho.

Ello también es responsabilidad de la política, pero de eso se habla poco o casi nada porque implica presupuesto y por lo general ¡no hay plata!

Ahora bien, en este trabajo, abordaré el proyecto presentado del modo más detenido posible y en cuanto a las disposiciones normativas más cuestionables.

El proyecto y sus fundamentos

Ahora bien, tomaré como línea de partida los fundamentos del proyecto para justificar una potencial ley de baja de edad a niños y niñas de tan solo 12 años de edad.

En efecto, señalan sus fundamentos al inicio que el país es parte “integrante del Sistema de Protección de los Derechos Humanos”, pero parece ser que para algunos legisladores no lo es porque ese mismo Sistema de Protección de Derechos Humanos no promueve la baja de edad de punibilidad, sino que la encomia o elogia tal el caso de Argentina. Veamos.

El Comité Internacional de los Derechos del Niño -órgano máximo de interpretación y control del cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño que a su vez es el tratado internacional más ratificado en la historia del mundo y ha sido incorporado a nuestro sistema constitucional como ley suprema (arts. 75 inc. 22 y 31 de la CN)- ha emitido la Observación General número 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil; señalando lo siguiente:

“Las pruebas documentadas en los campos del desarrollo infantil y la neurociencia indican que la madurez y la capacidad de pensamiento abstracto todavía están evolucionando en los niños de 12 a 13 años, debido a que la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando. Por lo tanto, es poco probable que comprendan las consecuencias de sus acciones o que entiendan los procedimientos penales. También se ven afectados por su entrada en la adolescencia. Como señala el Comité en su observación general núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, esta es una etapa singular de definición del desarrollo humano caracterizada por un rápido desarrollo del cerebro, lo que afecta a la asunción de riesgos, a ciertos tipos de toma de decisiones y a la capacidad de controlar los impulsos. Se alienta a los Estados partes a que tomen nota de los últimos descubrimientos científicos y a que eleven en consecuencia la edad de responsabilidad penal en sus países a 14 años como mínimo. Además, las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia indican que los cerebros de los jóvenes continúan madurando incluso más allá de la adolescencia, lo que afecta a ciertos tipos de toma de decisiones. Por consiguiente, el Comité encomia a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo 15 o 16 años, e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención” (Considerando 22)”.

Evidentemente, esto tan contundente y categórico no fue leído o tenido en cuenta por el legislador.

Siguiendo con este análisis de los fundamentos, otra frase o cita que me llamó mucho la atención es la siguiente: “El Informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ha expresado que “La seguridad ciudadana no debe entenderse exclusivamente como una simple reducción de los índices de delito y violencia. Debe ser el resultado de una política que se oriente hacia una estrategia integral, que incluya la mejora de la calidad de vida de la población, la acción comunitaria para la prevención del delito y la violencia, una justicia accesible, ágil y eficaz, una educación que se base en valores de convivencia pacífica, en el respeto a la ley, en la tolerancia y en la construcción de cohesión social” (PNUD - 2013/2014). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene dicho que la seguridad ciudadana es “aquella situación donde las personas pueden vivir libres de las amenazas generadas por la violencia y el delito, a la vez que el Estado tiene las capacidades necesarias para garantizar y proteger los derechos humanos directamente comprometidos frente a las mismas. En la práctica, la seguridad ciudadana, desde un enfoque de los derechos humanos, es una condición donde las personas viven libres de la violencia”.

Bueno, algunas cosas para tener en cuenta. La Argentina cuenta con una sobrada experiencia acerca de que endurecer la política penal no ha mejorado la calidad de vida de la ciudadanía y tampoco ha bajado los índices del delito que por supuesto crece a medida que crece no solo la población sino los niveles de pobreza e indigencia.

La lógica es muy sencilla. Para que la ciudadanía pueda vivir libre de violencia y delito, no hay que trabajar sobre los efectos del delito, esto es, cuando ya existen víctimas y victimarios, o sea tarde, sino en las causas que generan o pueden llegar potencialmente a generar el delito; me refiero a causas sociales como la pobreza y la indigencia, la falta de oportunidades y de acceso a derechos básicos y fundamentales como alimentación, agua potable, vivienda, salud, educación, el consumo problemático de drogas y su afección a la salud mental de los niños y niñas, la violencia y la discriminación a la que pueden estar siendo sometidos en primer medida como víctimas; en definitiva, se debe prevenir el delito y anticiparse a futuras conductas transgresoras, sin embargo de eso -insisto en ello- no se habla porque incomoda y no le gusta a la gente.

Luego el proyecto en sus fundamentos afirma: “En la vereda contraria a la seguridad ciudadana encontramos hoy a la delincuencia que no respeta ni tiene consideración por el más mínimo derecho fundamental de las personas. El desprecio a la vida, a la libertad y a la propiedad privada se ha vuelto moneda corriente que no distingue entre ningún calificativo como el sexo o la edad”.

Hay que recordarle al legislador que en la vereda del frente se encuentran en la actualidad aproximadamente 8,5 millones de niños y niñas y si bien no todos esos niños y niñas cometen delitos, sí pueden llegar a cometerlos y potencialmente recaer en conductas transgresoras y con mayor razón cuando en el país dos de cada tres niñas y niños (66%) son pobres por ingresos o están privados de derechos básicos, como el acceso a la educación, la protección social, a una vivienda o un baño adecuado, al agua o a un hábitat seguro (cfr. informe de UNICEF sobre pobreza multidimensional infantil en Argentina).

Evidentemente, es más fácil castigar que prevenir el delito garantizando derechos fundamentales de los más vulnerables.

Por último, en los fundamentos el proyecto indica: “Por ello, el actual Régimen Penal de Minoridad no responde a los principios reconocidos en la Constitución y en la Legislación Internacional, respecto del menor que ha infringido la Ley Penal; siendo por ello indispensable sancionar una Ley Especial que regule la materia e incorpore los referidos principios, adecuándose a nuestra realidad social. La situación de inseguridad que vive la Argentina es preocupante, debido al absoluto abandono de las víctimas que han hecho los gobiernos populistas y la exorbitante protección que poseen los delincuentes. Es por ello, que el principio de la legislación penal de ultima ratio es conservado, pero armonizado con el derecho de las víctimas a obtener la condena justa de su agresor y su reparación integral, ya que a delitos de adultos le corresponden penas de adultos”.

La mayoría de los especialistas coincidimos en que el actual régimen penal juvenil (ley 22.278) debe ser modificado y adecuado a los tiempos actuales, pero en lo que no hay consenso es que sea regresivo y un proyecto que intente bajar la actual edad de punibilidad es absolutamente regresivo.

Sin dudas -tal como lo indica el proyecto al final quizás en el apuro de presentar uno que es absolutamente demagógico y populista punitivamente- que a delitos de adultos le corresponde penas de adultos; debo manifestar que no es lo mismo un régimen penal adulto que uno especializado a través de un sistema penal juvenil ya que los niños, niñas y adolescentes no responden y no pueden responder penalmente de la misma manera y eso también lo afirma el mismo sistema de protección de los derechos humanos que el legislador cita en el proyecto pero que evidentemente obvió tener en cuenta. Éste es un régimen especializado al que al joven no le cabe ante una conducta delictiva la misma sanción que un adulto, aunque en ocasiones en Argentina eso haya lamentablemente ocurrido habiendo sido responsabilizada internacionalmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Mendoza y otros vs. Argentina).

Esto que señalo con respecto a que los niños y niñas en conflicto con la ley penal no responden “ante un delito adulto con una pena de adulto”, lo establece el mismo principio de especialidad que el legislador cita en los fundamentos del proyecto, sin embargo y lamentablemente, los proyectos de ley de esta naturaleza, nos tienen acostumbrados a citar por citar y no fundamentar lo que realmente es importante¿cuáles son las estadísticas actuales de niños y niñas que cometen delitos por debajo de la edad punible?

La única respuesta posible es que los delitos cometidos por esa franja etaria (por debajo de los 16 años) responden a cifras ínfimas con respecto al delito adulto.

Sin dudas, el proyecto no aborda cuestiones fundamentales que justifiquen el cuestionable fin que persigue: el castigo desmedido a los más vulnerables en este país.

Las disposiciones específicas del proyecto.

El artículo 1del proyecto comienza diciendo que el presente “régimen penal juvenil tendrá como objeto regular los derechos del niño, niña y adolescente a quien se le atribuyere ser autor o partícipe de la comisión de una infracción penal”.

Como podrá advertirse, al menos desde mi punto de vista, un régimen penal juvenil sólo puede ser creado para armonizar disposiciones penales con otras que lo hagan más razonable y proporcionado a los delitos cometidos, que establezcan mecanismos alternativos al proceso penal y dentro del proceso penal, pero no viene a regular derecho alguno ya que ellos ya están consagrados en la Convención de los Derechos del Niño y otras leyes específicas y siempre (me refiero a ese régimen) será aplicable dentro de un sistema de justicia penal maquillada de juvenil, pero debe quedar muy en claro que no es más que justicia penal con todo lo que ello implica.

En el artículo 2 (personas alcanzadas) se reduce la edad de punibilidad a los 12 años.

Tan sólo citaré la parte pertinente ya que entre los 16 y 17 años no es el motivo de controversia toda vez que hoy esos jóvenes pueden ser responsabilizados penalmente.

Dice el segundo párrafo del artículo: “La conducta de los niños, niñas y adolescentes cuyas edades se encontraren comprendidas entre los DOCE (12) y DIECISÉIS (16) años de edad que constituya delito se establecerá mediante el procedimiento regulado en esta Ley. Comprobados los hechos constitutivos de la conducta, el Juez Penal Juvenil resolverá aplicar al menor cualesquiera de las medidas establecidas en esta Ley y/o su asistencia por medio de los órganos administrativos de protección de niños, niñas o adolescentes, siempre que sean en beneficio para el menor”.

Se recurre nuevamente al término “menor” que ya ha sido dejado atrás por el de niños, niñas y adolescentes; algo recurrente y que evidentemente demuestra la falta de conocimiento en materia de niñez por parte de los legisladores firmantes del proyecto, como así también, la inconveniencia de bajar la edad de punibilidad a tan temprana edad debido a los avances y recomendaciones de la neurociencia tal como lo ha señalado la Observación General número 24 del Comité de los Derechos del Niño que anteriormente he citado.

Por otra parte -tal como lo menciona equivocadamente el proyecto, como así también a diario lo suelen decir algunos políticos en los distintos medios de comunicación- al término “delito de adulto, pena de adulto”; cabe responder que la Observación General 24 establece lo siguiente: “El Comité encomia a los Estados partes que permiten la aplicación del sistema de justicia juvenil a las personas de 18 años o más, ya sea como norma general o a título excepcional. Este enfoque está en consonancia con las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia, que demuestran que el desarrollo cerebral continúa en los primeros años tras cumplir los 20”.

Adviértase que no todos los Estados –como suele afirmarse con demasiada liviandad- tienen la edad tan baja e incluso el Comité encomia a todos aquellos Estados no sólo que tienen la edad más elevada –a los16 años como es el caso de Argentina- sino también a aquellos que están permitiendo la aplicación del sistema de justicia juvenil más allá de los 18 años de edad debido a las pruebas obtenidas de la neurociencia.

El artículo 3 (principios rectores) es de lo más eufemístico del proyecto.

En efecto, se afirma a través de los principios de protección integral del niño, niña y adolescente (inc. 1), principio del interés superior del niño (inc. 2) y principio de formación integral (inc. 3), que tienen derecho al ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte, mientras que por otra parte, se los pretende encerrar para “supuestamente” garantizar derechos fundamentales que antes de la conducta transgresora no se les garantizaron.

Desde el encierro es imposible garantizar nada, simplemente porque la reinserción, recuperación, reeducación o readaptación social de las personas privadas de libertad en la Argentina es la crónica de un fracaso anunciado.

Ahora bien, lo más sorpresivo del proyecto en el artículo 3 es la mención a dos principios trascendentales: me refiero al principio de especialidad y de no regresividad que se encuentran regulados en los incisos 7 y 9. Veamos.

El legislador los describe de la siguiente manera: “Principio de especialización. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”.

“Principio de no regresividad. El Estado tiene la obligación de realizar las modificaciones que sean necesarias en su derecho interno para garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

Si quedaba alguna duda de desconocimiento por parte del legislador para regular un sistema de justicia juvenil, esta cita en el proyecto de tales principios la despeja por completo.

Si los legisladores firmantes han sostenido en el proyecto que “a delito de adulto le corresponde una pena de adulto”¿por qué sostienen al regular el principio de especialidad que cuando los jóvenes transgresores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados con la mayor celeridad posible? ¿por qué en el art. 5 inciso 14 afirman que las personas menores de edad no deben ser recluidas en ningún caso, en lugares o centros de detención para personas adultas?¿no era que deben responder como adultos? ¿por qué diferenciarlos de los adultos y no someterlos a un sistema de justicia ordinaria no especializada?

La respuesta no puede ser otra que partir del desconocimiento de un régimen tan específico como es el de justicia penal juvenil. Pero esto no es todo, si hay algo que torna al proyecto claramente incompresible es la mención al principio de no regresividad penal ya que la no regresividad penal es precisamente el principal fundamento y razón para no bajar la edad de punibilidad ya que el sistema de justicia especializado jamás puede ser regresivo, sin embargo, el legislador lo cita como principio fundamental no obstante estarlo vulnerando al bajar la edad a 12 años, algo inexplicablemente contradictorio.

Pasando al análisis del artículo 18 del proyecto, debo advertir que la disposición legal vulnera principios básicos y elementales del sistema de justicia penal juvenil, sumado a las serias contradicciones que presenta. Veamos que dice el precepto normativo: “Artículo 18: Medida de internación. La medida de internación que el Juez ordena será excepcional, como última medida, cuando concurran las circunstancias establecidas para la privación de libertad por orden judicial y su duración será por el menor tiempo posible. El Juez dentro de la ejecución de esta medida, podrá permitir o autorizar la realización de actividades fuera del centro, siempre que los especialistas lo recomienden; y podrá ordenar el internamiento de fin de semana. La medida de internación, podrá ser sustituida por la libertad asistida, con la imposición de reglas de conducta o servicios a la comunidad. Si se incumpliere, el Juez podrá revocarla y ordenar de nuevo el internamiento. Cuando la infracción fuere cometida por un adolescente, que hubiere cumplido DIECISÉIS (16) años al momento de su comisión, el juez podrá ordenar el internamiento hasta por un término cuyos mínimo y máximo, serán la mitad de los establecidos como medida de internación en la legislación penal respecto de cada delito. El máximo de la medida será de SIETE (7) años, salvo los casos en que incurren en responsabilidad penal por los delitos contemplados en el artículo 56 bis de la Ley 24.660 y en aquellos que hubiesen sido condenados por el artículo 52 del Código Penal Argentino; en los cuales el término máximo de la medida podrá ser de hasta QUINCE (15) años, en el caso de los mayores de DIECISÉIS (16) años; y hasta DIEZ (10) en el caso de los niños, niñas o adolescentes que tuviesen entre DOCE (12) y QUINCE (15) años de edad. No obstante lo establecido anteriormente, en ningún caso la medida podrá ordenarse por un término igual o mayor al mínimo de pena de privación de libertad que en la legislación penal corresponda para cada delito. Cuando se trate de los delitos a que se refiere el párrafo 5° del presente artículo, así como los delitos de asociaciones ilícitas, organizaciones terroristas y los contemplados en la ley de estupefacientes, y estos sean cometidos por miembros de grupos terroristas, pandillas o cualquier otra agrupación criminal, el juez impondrá medida de internación, cuyo término máximo podrá ser de hasta VEINTE (20) años cuando fuere cometida por un menor que hubiere cumplido DIECISÉIS (16) años; y hasta de QUINCE (15) años cuando se tratare de un niño, niña o adolescente que tuviese entre DOCE (12) y QUINCE (15) años de edad”.

Como podrá advertirse, el proyecto reglamenta disposiciones propias del sistema procesal y otras que modifican cuestiones del sistema del Código Penal o de fondo.

En lo que refiere a la regulación de cuestiones procesales, algunas disposiciones del proyecto pueden llevar a la confusión o superposición de normas con regímenes provinciales que ya han reglamentado cuestiones tales como medidas de coerción y alternativas entre otras, lo cual implica otro de los tantos puntos negativos del proyecto; sin embargo, lo importante es analizar esta norma por sus serias contradicciones con disposiciones básicas del sistema penal juvenil. Veamos.

El artículo establece en cuanto a la medida de internación que su duración será por el menor tiempo posible. También nos dice que el Juez dentro de la ejecución de esta medida, podrá permitir o autorizar la realización de actividades fuera del centro o de igual forma expresa que la medida de internación, podrá ser sustituida por otras alternativas; mientras que más adelante establece que el máximo de la medida podrá ser de 7 años salvo los supuestos de delitos contemplados en el art. 56 bis de la ley 24.660 -ley de ejecución de la pena privativa de libertad- y los casos en que los jóvenes sean condenados por el art. 52 del Código Penal refiriéndose con ello a la medida de reclusión por tiempo indeterminado.

Ahora bien, debo aclarar que desde mi concepción las prohibiciones del art. 56 bis de la ley de ejecución de la pena privativa de libertad veda la imposibilidad para toda persona condenada por los delitos allí mencionadosde acceder a salidas transitorias, laborales, semidetención, prisión discontinua, libertad asistida, o toda otra medida alternativa del régimen especializado.

Entonces cabe preguntarse ¿cómo hará el juez para cumplir con un periodo de tiempo lo más breve posible del encierro en una pena de 15 o 20 años de prisión para tales delitos y los nuevos agregados por el legislador en el caso de adolescentes de 16 años de edad o de 10 o 15 años de prisión para niños y niñas de 12 años de edad?

Me surge este interrogante toda vez que las disposiciones del art. 56 bis de la ley 24.660 imposibilita toda salida del establecimiento o institución de encierro, pero más allá de todo ello, en el sistema de justicia penal juvenil entiendo o interpreto que el periodo de tiempo más breve posible se cumple con otro principio trascendental que debe regir en el sistema de justicia juvenil que es el de revisión periódica de la sentencia de sanción y si esas disposiciones del sistema penal adulto imposibilitan salidas anticipadas lo único que le quedará a los jueces y juezas de justicia penal juvenil es la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de esas normas penales.

Por otra parte, el art. 52 del Código Penal reglamenta la reclusión por tiempo indeterminado a través de un sistema de multireincidencia que ya ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Gramajo del año 2006, sumado a que el actual art. 5 de la ley 22.278 regula que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables a las personas menores de edad, por ende, esta disposición es absolutamente inconstitucional, inconvencional e inaplicable en un sistema de justicia penal adolescente y juvenil.

Finalmente, resulta un poco difícil imaginar para quienes trabajamos como servidores de justicia en este régimen especializado encontrar chicos y chicas integrando asociaciones ilícitas, organizaciones terroristas o pandillas ya que no son delitos que prácticamente ocurran el un fuero a donde abundan los delitos contra la propiedad -robos, hurtos, etc.- u otros delitos que en menor medida no se acercan ni por asomo a los allí mencionados.

Por otra parte, resulta tan desprolijo el proyecto presentado que en el art. 46 y a través de una ley especial y específica modifica el art. 41 quater del Código Penal para agravar conductas de adultos, ya que reglamenta lo siguiente: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en el doble del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”.

Algo incomprensible sin dudas.

Por último, el proyecto presentado -que regula cuestiones procesales, sustantivas y de ejecución de penal- contiene una disposición que invade derechos reservados a las provincias -el cual es dictar sus propias leyes internas procesales- al manifestar el legislador en el art. 48 lo siguiente: “Adecuación de legislación procesal. Las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán adecuar su normativa a la presente ley en un lapso de tiempo no mayor a CIENTO OCHENTA (180) días corridos, contados a partir de la entrada en vigencia de la misma”.

No tengo sino más que una única conclusión respecto del análisis del proyecto presentado, el mismo por partes es improlijo además de regresivo y en las disposiciones más importantes aquí analizadas es inviable, inconstitucional e inconvencional.

Me refiero a: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal. 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace. 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

(*) Juez de Cámara de Responsabilidad Penal Juvenil de Catamarca. Profesor adjunto de derecho penal 2 de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca. Miembro de la Red de Jueces de Unicef. Miembro del Foro Penal Juvenil y Adolescente de Jufejus. Miembro de la Mesa Nacional de Asociación Pensamiento Penal. Especialista y diplomado. Autor y coautor de libros y artículos científicos referidos al sistema penal.