Sin salida para los niños, niñas y adolescentes

El Gobierno Nacional espera que el Congreso de la Nación comprenda la urgencia y trabaje prontamente en la aprobación de la norma”.

Bueno, hay varias cosas para decir a partir de este comunicado. Veamos.

El primer término empleado erróneamente es aquel que pretende justificar la baja de edad para “terminar con la impunidad” ¿de qué impunidad estamos hablando? Actualmente los jóvenes infractores a la ley penal deben responder por los delitos cometidos entre los 16 y 17 años de edad y siempre que la conducta transgresora constituya un delito cuya pena supere los dos años de prisión (art. 1 de la ley 22.278); sin embargo, la experiencia y la historia han demostrado también que por debajo de la edad punible actual se ha encarcelado a chicos y chicas que han cometido delitos bajo el eufemismo de protección.

Si bien por debajo de la edad punible actual las personas menores de edad no pueden responder penalmente, lo cierto, concreto y real es que luego de haber cometido un delito no se van a su casa así como si nada; como si nada hubiese ocurrido y con mucha mayor razón aun si han cometido un delito grave; el Estado debe continuar interviniendo no desde una faz punitiva sino desde el sistema de protección integral, sin embargo, en ocasiones, ese mismo sistema ha sido obviado o utilizado para privar de libertad.

Si tomamos como referencia estadística a la Base General de Datos (BGD) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y con ello el informe especial que elaboró entre el 1 de enero al 31 de agosto del año 2022 acerca de las personas menores de dieciséis años al momento del hecho investigado respecto de las causas iniciadas en la justicia nacional y cuyo informe se elaboró teniendo en cuenta el lapso de tiempo en el que tramita el caso y que esos adolescentes son evaluados u observados por un juez, -“quien puede disponer medidas de diferente índole (incluyan o no la privación de libertad o alojamiento en instituciones) y que se vinculan con su situación psicosocial” – ya que así dice explícitamente el informe; puede advertirse que esa posibilidad de privar de libertad por debajo de la edad de punibilidad existe y es real.

Esas mismas estadísticas señalan que durante ese espacio temporal, 463niños, niñas o adolescentes tuvieronalguna causa con intervención judicialiniciada durante los primeros8 meses del año 2022, determinando que las personas menores de 16 años representan el 39% del totalcon intervención.

En relación al año 2021 (379 casos), se registraron 84 casos más para llegar a los 463 casos del año 2022, siendo en su mayoría varones (9 de cada 10).

En cuanto al lugar a donde residían esos jóvenes, debo advertir que el informe indica que el 56% vivía en la provincia de Buenos Aires, el otro 43,5% en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el restante 0,5% en otras provincias.

Como podrá advertirse, los números estadísticos son extremadamente bajo o ínfimo en relación al delito en general ocurrido cada año el país.

Otro dato de relevancia es aquel que señala el informe en cuanto a que 5 de cada 10 chicos tenía una o ninguna intervención previa.

Es aquí en este dato a donde debo advertir la posibilidad que tiene el Estado actuar a través de una intervención temprana.

La Observación General N° 24 del comité de los Derechos del Niño del año 2019 relativa a “Los Derechos del Niño en la Justicia Juvenil”, destaca que “La intervención temprana para los niños que no alcanzan la edad mínima de responsabilidad penal requiere dar respuestas multidisciplinarias y adaptadas a las necesidades de los niños cuando se dan los primeros indicios de un comportamiento que, si el niño superara dicha edad mínima, se consideraría un hecho delictivo” (ap. 11).

Evidentemente, las intervenciones tempranas de carácter interdisciplinarios son fundamentales para evitar futuras reiterancias en el delito, pero para que ello realmente se haga efectivo, el Estado debe dotar de recursos materiales y humanos a las instituciones u organismos encargado de intervenir en cada caso que ocurra;pues, como se logra observar, siempre o casi siempre los adolescentes suelen dar señales de encontrarse en peligro o en riesgo a través de conductas conflictivas de escaso daño y es allí a donde el sistema de protección integral debe funcionar con todos sus herramientas y medios y no con el sistema penal que funciona como la historia del rey Midas.

Recordemos que Midas todo lo que tocaba se convertía en oro y, sin embargo, como todos sabemos, murió de hambre. Mucho de lo que el sistema penal toca y todo lo que la prisión toca, se convierte en delitos y delincuentes pudiendo evitarse a edades muy tempranas algo que el proyecto del Gobierno niega innecesariamente.

Acudir para fundamentar el proyecto de baja a frases tales como “terminar con el Zaffaronismo”, es absolutamente erróneo e improvisado, toda vez que se trata de un término que es imposible de definir y, por otro lado, en razón a que no es el jurista y profesor Zaffaroni quien dice que bajar la edad de punibilidad violenta principios fundamentales del sistema de justicia juvenil tales como la especialidad, equiparación y regresividad penal sino los propios tratados, estándares y leyes específicas en materia de justicia penal adolescente. Algo también inconcebible del proyecto.

Finalmente, algo que llama notablemente la atención es el reconocimiento que el propio Gobierno realiza acerca de la incidencia del narcotráfico en el delito adolescente al señalar la existencia del “reclutamiento de menores de edad para la comisión de crímenes por los que actualmente no pueden ser imputados”.

Sin dudas que el crimen organizado se vale de niños, niñas y adolescentes para la comisión de delitos, pero esos niños y niñas antes de ser victimarios son claramente víctimas de un sistema del crimen en donde el Estado no intervine o no tiene eficacia, sumado a que el crimen organizado abunda en los lugares más postergados a donde el Estado llega poco o no llega nunca.

Sobre este punto, debo destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado que “las estadísticas que dibujan el mapa de la violencia en el territorio muestran que los niveles más altos de comisión de delitos violentos se encuentran usualmente en las grandes urbes. Las zonas especialmente afectadas por la inseguridad y la violencia son los barrios periféricos, pobres, con acceso limitado a servicios básicos, y con una escasa presencia del Estado. Son zonas con población en situación de vulnerabilidad que no tienen garantizados sus derechos y que integran grupos sociales tradicionalmente excluidos y discriminados. Los bajos niveles de desarrollo, la falta de oportunidades y la escasa presencia institucional en estas zonas facilitan el surgimiento y la expansión de grupos que se dedican a cometer delitos y de organizaciones criminales. El actuar de estos grupos criminales armados precariza aún más la situación de los habitantes de estos barrios y los exponen a constantes violaciones a sus derechos”.

Por otra parte, también resaltó la Comisión Interamericana que ha constatado “con profunda preocupación que las condiciones en las que viven los niños, niñas y adolescentes en contextos con presencia de grupos criminales y limitada implantación institucional del Estado, pueden llegar a ser abrumadoras. Muchos de ellos sufren situaciones de violencia, abuso y negligencia en sus hogares, comunidades y escuela, por parte de adultos, de sus pares e incluso de la policía. La calidad educativa es deficiente y existen muchos obstáculos para el acceso a la educación secundaria y para acceder a oportunidades laborales y a un empleo digno. La ausencia de oportunidades reales para los adolescentes para desarrollar un proyecto de vida autónomo y los desafíos para el disfrute efectivo de sus derechos se derivan de situaciones estructurales de exclusión socio-económica que los Estados no han conseguido revertir en estas comunidades, reproduciéndose así los contextos de desigualdad, vulneración de derechos, deslegitimación de las instituciones estatales, delito y violencia” (véase apartados 4 y 5 del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Violencia, Niñez y Crimen Organizado del año 2015).

En otro de sus pasajes, la Comisión resalta que “Dentro de estas organizaciones los niños y los adolescentes son utilizados y abusados, los adultos los consideran piezas prescindibles e intercambiables, el último eslabón de la cadena, y por lo usual les encargan actividades de mayor riesgo para su integridad personal o de ser detenidos por la policía. Muchos de los niños, niñas y adolescentes, en especial los que se dedican al narcomenudeo, son ellos mismos consumidores de drogas; la dependencia de la droga es una de las estrategias de los narco-traficantes para captar a nuevos niños y adolescentes para el micro-tráfico a través de su consumo y adicción. Las estructuras de estas organizaciones criminales son jerárquicas con normas de disciplina muy estrictas que acarrean violencia en caso de incumplimiento de las reglas internas o de órdenes de superiores, incluso a través de formas extremas como las “ejecuciones”. Salir de estas organizaciones puede implicar arriesgar la vida y la integridad personal. La Comisión considera que la forma y el contexto en los cuales ocurre la captación de los niños y adolescentes a estructuras criminales, así como las características que tiene esta vinculación al grupo delictivo, pueden ser consideradas en muchos casos como situaciones de abuso y explotación” (ap. 7).

Por último y en lo que aquí interesa, el informe mencionado destaca “las respuestas de los Estados ante estos contextos de inseguridad se basan primordialmente en políticas fuertemente centradas en los aspectos de control coercitivo por las fuerzas de seguridad y de represión punitiva a través del sistema penal. Estas políticas buscan mostrar resultados a corto plazo, pero no logran abordar adecuadamente las causas subyacentes ni se enfocan suficientemente en la prevención, o en programas de inversión social y promoción de derechos. Son políticas que no toman en cuenta las causas estructurales y las consecuencias específicas de estos contextos para los y las adolescentes. En consecuencia, estas políticas no responden al mandato de protección integral de la niñez ni toman en consideración su interés superior, como tampoco logran aportar respuestas eficaces y duraderas al problema. En adición, su implementación muy a menudo resulta en vulneraciones a los derechos humanos, lo cual ocasiona una pérdida de confianza de las personas hacia las instituciones del Estado y en el Estado de Derecho.

El común denominador de las estrategias de seguridad en la región ha sido la atribución de mayores competencias a las fuerzas de seguridad del Estado (policía y ejército); el endurecimiento de las penas de privación de libertad y las propuestas de reducción de la edad de responsabilidad penal para los adolescentes en conflicto con la ley penal; el incremento de la utilización de la prisión preventiva; y la tipificación de nuevos delitos, entre ellos el delito de “asociación ilícita” (aps. 11 y 12 del informe mencionado).

Evidentemente, el Gobierno al presentar el proyecto no ha tenido en cuenta estas serias advertencias realizadas por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en donde destaca la situación en la que se encuentran niños, niñas y adolescentes víctimas del crimen organizado y de un Estado ausente que, además, pretende encarcelarlos.

El proyecto de baja

Ahora bien, haré tan sólo algunas observaciones al proyecto presentado para resaltar las serias contradicciones que el proyecto en sí mismo presenta y que no dejan de ser llamativas e, incluso, inconcebibles y graves, máxime cuando la propia Observación General 24 del Comité de los Derechos del Niño relativa a “Los derechos de los niños en la justicia juvenil” expresa que: “Las pruebas documentadas en los campos del desarrollo infantil y la neurociencia indican que la madurez y la capacidad de pensamiento abstracto todavía están evolucionando en los niños de 12 a 13 años, debido a que la parte frontal de su corteza cerebral aún se está desarrollando. Por lo tanto, es poco probable que comprendan las consecuencias de sus acciones o que entiendan los procedimientos penales. También se ven afectados por su entrada en la adolescencia. Como señala el Comité en su observación general núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, esta es una etapa singular de definición del desarrollo humano caracterizada por un rápido desarrollo del cerebro, lo que afecta a la asunción de riesgos, a ciertos tipos de toma de decisiones y a la capacidad de controlar los impulsos. Se alienta a los Estados partes a que tomen nota de los últimos descubrimientos científicos y a que eleven en consecuencia la edad de responsabilidad penal en sus países a 14 años como mínimo. Además, las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia indican que los cerebros de los jóvenes continúan madurando incluso más allá de la adolescencia, lo que afecta a ciertos tipos de toma de decisiones. Por consiguiente, el Comité encomia a los Estados partes que tienen una edad mínima de responsabilidad penal más elevada, por ejemplo 15 o 16 años, e insta a los Estados partes a que no la reduzcan en ninguna circunstancia, de conformidad con el artículo 41 de la Convención” (apartado 22).

Como es sabido, el proyecto propone bajar la edad de punibilidad a los 13 años (art. 1) y más adelante, precisamente en el art. 41 (capítulo de los inimputables) dice de un modo categórico que “el imputado no podrá ser sometido a proceso penal si fuera menor de la edad mínima establecida en el artículo 1º de la presente ley”; para luego regular de un modo grave lo siguiente: “Tratamiento educativo y curativo. Con base en los estudios previstos en el artículo 42 y en las características personales y el riesgo de que el imputado incurra en nuevos delitos, el juez podrá disponer la internación del adolescente en un instituto especial, separado de los detenidos. Dicha internación deberá tender a la educación, formación, readaptación y resocialización del menor inimputable e involucrar la intervención diaria y permanente de profesionales idóneos. El propósito de la medida será protegerlo ante la situación particular que atraviesa de modo excepcional, como último recurso y por el menor tiempo posible. El juez deberá ordenar nuevos informes y controlar periódicamente, al menos cada TRES (3) meses, la evolución y el desarrollo del menor inimputable. Sólo se podrá disponer el cese de la medida por acto fundamentado, previa entrevista con el menor y su defensor y haber escuchado a la víctima, si en base a los informes colectados se considerase que el tratamiento educativo y curativo resultó exitoso, que no existen riesgos para sí o para terceros y que no cometerá nuevos delitos” (art. 43).

¿Entonces en qué estamos? ¿la edad se baja a los 13 años o no tiene límite?

Sin dudas que el proyecto no sólo que es absolutamente regresivo, sino también violatorio de todo estándar del sistema de justicia juvenil regulado hasta hoy, previendo todo un sistema tutelar y dejando a los pibes no solo sin posibilidades de evitar el sistema de justicia penal como lo establecen las normas específicas, sino que, además, vulnera de un modo ostensible los propios límites que el proyecto regula, esto es que por debajo de esa edad (13 años) no puede haber proceso penal para luego hablar de internación, reinserción, cese de la medida privativa de libertad previa entrevista con el o la joven su defensor y luego de haber escuchado a la víctima.

Si todo esto no es proceso penal ¿entonces qué es? Algo no solo contradictorio e inentendible, sino, además, inconstitucional e inconvencional.

Otra de las observaciones que puede hacerse al proyecto es que regula cuestiones procesales o de forma invadiendo el ámbito reservado a las provincias, pues una ley nacional sólo puede regular cuestiones de fondo, sin embargo, este es un serio error en el que incurren muchos proyectos de esta naturaleza.

Otra cuestión grave que afecta el principio de especialidad en el proyecto del Gobierno es aquel que regula el plazo máximo de detención, estableciendo que el plazo máximo de las penas privativas de la libertad respecto de personas menores de edad será de VEINTE (20) años.

Evidentemente la lógica del proyecto es indudablemente adultocentrista.

Cuando el gobierno aduce que, “a delito de adulto, pena de adulto” habría que responder que en la Argentina a los pibes actualmente se le aplican las penas del Código Penal y que fue la jurisprudencia la que ha venido diferenciando durante años que no corresponde a un niño, niña o adolescente aplicarle las mismas sanciones que a las personas adultas.

El Estado no puede olvidar que ya fue responsabilizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por haber aplicado penas de adultos a personas que eran menores de edad al momento de los delitos cometidos. Me refiero al caso Mendoza y otros vs. Argentina en donde el país fue sancionado por haber impuesto penas de prisión perpetua a jóvenes adolescentes.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Maldonado sostuvo que: “[N]o escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental (…) Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional (…) en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (…)”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, de los considerandos 37° y 40° del voto de los Jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.

Sin dudas, lo que surge del caso mencionado es que la aplicación de la escala del delito tentado debería ser considerado un principio necesario en el sistema de justicia penal adolescente y con mayor razón aún si es una de las posibilidades efectivas de aplicabilidad que debe tener en cuenta el juez o jueza al momento de evaluar las alternativas previstas en el art. 4 de la ley 22.278.

Lo que quiero decir con esto -en relación a la sanción máxima que prevé el proyecto de baja del Gobierno Nacional- es que para los delitos de prisión perpetua la escala prevista en el art. 46 del Código Penal es de 10 a 15 años, por ende, jamás podría aplicarse una sanción de 20 años de prisión.

Este también fue el criterio asumido por la Corte Suprema de Santa Fe en el caso Chiara Páez en donde decidió anular la condena contra el autor del femicidio quien había sido condenado a la pena de 21 años y 6 meses de prisión.

Luego de argumentarse que la pena impuesta no contempló “los estándares internacionales del juzgamiento de jóvenes menores de edad”, ya que “su estado de inmadurez requiere otro tipo de ponderación por parte del Estado”, el Máximo Tribunal santafecino sostuvo que el joven femicida era una persona menor de edad al momento del hecho y, en consecuencia, dispuso que era aplicable al caso una sanción correspondiente a la tentativa de homicidio, cuya escala penal va de 10 a 15 años.

Sin dudas, el proyecto no tuvo en cuenta este fundamental criterio y estándar que es casi unánime en el país; aun cuando contradictoriamente en el artículo 59 regula lo siguiente: “Justicia especializada. La sustanciación de los procesos penales comprendidos en esta ley, el control de las medidas y la ejecución de las sanciones deberán estar, en lo posible, a cargo de jueces, fiscales, defensores y órganos con capacitación especializada en el trato con jóvenes en conflicto con la ley penal y con conocimientos del espíritu y de los contenidos y alcance de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, las normas internacionales, los pronunciamientos de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN y los tribunales superiores y la presente ley”.

En definitiva, si se conocieran esos pronunciamientos previamente a la elaboración del presente proyecto; jamás se podría haber fijado una sanción máxima de 20 años.

Otras de las cuestiones que me parecen por demás eufemísticas y que se encuentra íntimamente relacionada con la privación de libertad, es aquella que se refiere a las obligaciones que pesan sobre el adolescente una vez privado de libertad, me refiero a las reguladas en el artículo 32 del siguiente modo: “Privación de la libertad. Obligaciones. Los adolescentes sometidos a privación de la libertad deberán desarrollar, en lo posible, actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. Será obligatorio para aquéllos estudiar y trabajar, y sus ingresos se destinarán al pago del daño producido y a solventar los gastos de su alojamiento, conforme a lo que establezca la reglamentación respectiva”.

¿No es más fácil garantizar esos derechos de los niños, niñas y adolescentes antes de que lleguen a una transgresión punitiva?

Otras de las dudas que me surgen es que el tratamiento penitenciario de un adulto es de carácter voluntario respecto de toda otra actividad que no sea de carácter obligatorio refiriéndose la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de libertad como obligatorias aquellas que regulan las normas de convivencia, disciplina y trabajo (art. 5).

En relación al trabajo específicamente, me pregunto ¿qué tareas laborales desarrollaran los niños, niñas y adolescentes privados de libertad entre los 13 y los 16 años de edad? Y a partir de los 16 años para poder trabajar ¿no se necesita autorización de los padres? ¿cómo hará un chico o chica privado de libertad?

El trabajo de las personas menores de 16 años de edad está prohibido por la ley, por ende, no puede ser obligatorio nunca y por encima de los 16 años está estrictamente regulado con autorización de los padres; sin embargo, el Gobierno no solo que lo desconoce en el proyecto de ley, sino que, además, lo impone como una obligación PARA SOLVENTAR LOS GASTOS DE ALOJAMIENTO cuando esa es una obligación del Estado como garante de las personas que priva de libertad.

Sin dudas, el Gobierno impone en cabeza de sujetos de derechos de reconocida vulnerabilidad obligaciones que no se les exigen a los adultos y que están absolutamente prohibidas. Sin dudas inconcebible.

En conclusión, estimo que el Gobierno Nacional ha presentado un proyecto para bajar la edad de punibilidad absolutamente improvisado, violatorio de disposiciones normativas, estándares y derechos humanos conquistados y consolidados para los niños, niñas y adolescentes; un proyecto regresivo y tutelar que no tiene límites en cuanto a la baja de edad, sin respeto a garantías constitucionales y convencionales, inviable, inconstitucional e inconvencional por donde se lo mire; un proyecto sin salida para los niños, niñas y adolescentes transgresores a la ley penal.

(*) Juez de Cámara de Responsabilidad Penal Juvenil de Catamarca. Profesor adjunto de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca. Profesor de posgrado en derecho penal y penal juvenil. Miembro de la red de jueces de Unicef. Miembro de Ajunaf. Miembro de la Mesa Nacional de Asociación Pensamiento Penal. Miembro del Foro Penal Adolescente y Juvenil de la Junta Federal de Cortes (Jufejus). Miembro de la Asociación Argentina de jueces y juezas franciscanos. Autor y coautor de libros y artículos científicos en derecho penal. Especialista y Diplomado en diversas especialidades jurídicas.